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        政府項目不得由施工方墊資施工

            《政府投資條例》71日起施行。值得特別關注的是,《條例》第二十二條規定,政府投資項目所需資金應當按照國家有關規定確保落實到位,政府投資項目不得由施工單位墊資建設。

            對地產行業從業者來說,“墊資”二字應該非常熟悉。新規一出,政府投資項目的資金已得到法律保障,但在大部分地產項目工程中,要求供應商提前墊資已成常態。

            盡管墊資施工弊大于利,多處被人詬病,但在法律尚未完善時,地產供應商們該如何防范墊資風險?下面,我們將為大家解讀:

            非政府投資的地產項目墊資施工有哪些表現形式?在法律上是否有效?

            為避免產生大宗工程拖欠款現象,供應商在實施墊資行為時又該如何有效防范風險?

            什么是“墊資”?

            首先,“墊資”不是一個法律概念,法律、行政法規層面對什么是墊資沒有明確規定,而行業實踐中,通常是指承包人(建筑企業)利用自有資金為發包人墊資進行工程項目建設,直至工程施工至約定條件成就或工程竣工后,再由發包人按照約定向承包人支付工程價款的一種施工方式。主要有以下幾種表現形式:

         1、全額墊資施工 即在工程建設過程中發包人不向承包人支付任何工程價款,待工程項目竣工并經驗收合格后,發包人再按照約定支付工程價款。

        2、界面付款 發包人與承包人約定按單項工程或單位工程的形象進度劃分不同階段進行結算。例如一般工業民用建筑可以劃分為基礎、結構、裝飾、設備安裝等幾個階段,各階段工程完工后分別進行結算。

        3、按月計量付款 例如發包人與承包人在合同中約定“按月支付工程進度款,即按照當月單價子目已完成合格工程量相應金額的80%支付進度款,直至工程完成竣工驗收!卑创思s定,承包人所完成合格工作量相應金額的20%其實也已形成墊資。

        4、繳交履約保證金 即要求承包人向發包人支付保證金作為工程項目的履約擔保,保證金在施工過程中根據工程進度返還或竣工后返還。

            在此前的司法實踐中,通常只有在合同里明確約定了“墊資”、“墊付款”等字樣或類似意思表示才會認定為墊資,也即墊資需雙方對此達成一致。建設工程施工合同中約定墊資施工的,并不影響合同效力。

            防范風險第一階段:

            工程項目接觸洽談→施工合同簽訂完畢

        1、資信調查

            首先對建設單位進行全面資信調查,確保建設單位能在建筑企業履行完墊資條款義務后及時撥付工程款。

            調查范圍包括但不限于開發項目真實性、建設單位注冊資金、項目資金來源及到位情況、建設用地設定抵押情況、以往經營業績、履約能力以及社會信譽等。

        2、量力而行,切勿透支

            建筑企業應充分研究招標文件,對項目工程需墊資的資金額度、資金到位的時間、節點和墊資后的收益問題有全面、準確的認識。

            對造價偏低幾乎沒有利潤空間、投標條款苛刻、風險極高的工程,應充分考慮自身墊資能力,量力而行,切勿“打腫臉充胖子”,否則一旦資金鏈出現斷裂,不僅自己血不無歸,還得向建設單位承擔違約責任。

        3、合同細節,仔細斟酌

        ①準確有效地約定墊資條款約定

            對墊資條款的約定應注意墊資額度和承包方的承受能力。包括:交發包方的保證金、施工至完成節點或月完成量撥付進度款時間、比率數額、工程完工后撥付至總造價的比率等。

            墊資條款應從以下兩種方式進行約定:第一,直接對墊資本金和利息均作出明確約定,利息可約定適當高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率;第二,對墊資和利息均不作約定,按照工程欠款處理。

        ②注意約定墊資款的歸還時間,量化確定違約責任。

            根據我國律法,對于墊資款的歸還時間也一定不能約定在竣工六個月以后,否則就喪失了優先受償權。

            如果發包方不能如期足額按約定支付工程款時,必須明確其違約責任。包括:在約定的節點內、竣工驗收后、工程交付后,違約責任盡可能量化。

        ③合同約定的工程質量標準應為“合格”

            避免使用“確保優良”字眼,除非有優質優價約定。另,合同約定的工期應能保證完成,防止因工程質量爭議、工期爭議給承包方帶來的維權障礙。

            只有質量、工期符合要求,才能做到言之有據,理直氣壯,才能在惟權中占主動。防止發包方以質量、工期問題為由對應償還的工程款反挌一擊,造成承包方維權被動。

            防范風險第二階段:

        工程開工→工程竣工驗收

            合同履行過程決定了墊資施工的風險大小,也是防止發包方造成工程款拖欠的關鍵期。   1、加強工程管理,提高工程效益

            建設工程施工往往涉及工程進度控制、質量管理、材料管理、簽證管理、資金管理等多方面的工作,建筑企業除了對墊資施工做好上述風險防范外,也必須加強自身工程管理,確保能按時按質按量完成各階段工程任務,從而提高工程收益。

            與此同時,按約定節點或按月及時向發包方提交形象進度報表,并經發包方代表或監理人員簽字確認,這是向發包方催要支付款的依據。為工程結算創造有利條件。

        2、超時支付,書面告知

            在發包方超出約定節點(月報)時限仍不支付工程款時,公司應及時與項目部協商,做出是否文字通知發包方要停工、或復工的決定。切忌只口頭通知發包方后仍繼續墊款施工,防止當發生糾紛后因承包方舉證不足而得不到法律的支持。

        3、編制工程結算書注意事項

            除在施工期間及時索要工程變更、洽商紀要等有效文書外,在工程竣工前一個月就應整理歸檔編制依據,及時與項目部溝通:

        ①編制人員必須熟悉施工合同、投標文件,對變更、洽商記錄等涉及工程造價的文件資料細致地進行咨詢核對。

        ②一些資料需補簽證的要及時補簽。

        ③只要發包方在招投標、合同中未有明確約定,而在實際施工中發生的工程量,一定要把它編入結算文件內。

        ④向發包方遞交結算書時,要辦理《竣工結算交接書》,由雙方當事人分別簽字。

        ⑤健全施工資料收集整理、歸檔一系列制度。施工資料是履行合同的真實記載和反映,對于解決糾紛、爭議,對提起訴訟確認債權債務的主張等具有十分重要的價值。

        4、與發包方及時辦理竣工驗收手續

            不論是任何形式的工程,或是手續不齊全的工程,均應及時辦理工程竣工驗收手續。承包方應及時主動提出竣工驗收申請,雙方履行工程驗收簽字蓋章等相關手續。

            防止雙方不驗收簽字,形成質量合格不能確認,工期按時完成不能確認就交付工程,而導致承包方維權舉證不足。未辦理工程竣工驗收手續的工程不宜交付。

            防范風險第三階段:

        工程交付后→工程保修期滿

        1、隨時關注,提高警惕

            隨時關注發包方的經營狀況和訴訟有效視線,防止突變。

        2、果斷訴訟,以資抵債

            對拖欠時間長且數額較大,發包方經營前景暗淡,眼下又有償還能力的,要果斷提起訴訟。如果是沒有償還能力的發包方,有物的可抵頂工程款,也可采取經營性收費抵頂工程款,也可考慮購買發包方地塊或走聯合開發之路等辦法。

            如果在發包方既無錢也無物,不能如數支付欠款的或可能形成呆帳、壞帳的,應與發包方協商果斷打折扣一次性收回欠款。

        (明源云采購)

         

         


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